张中秋 | 部族征战与中国古代法的形成
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在中国古代文献中，法律一般称之为刑（礼的性质容后讨论），战争（征战）则通称为兵。法律与战争的关系，大体可以说是刑与兵的关系。这种关系古人是如何认识的呢?东汉王充曾说：
案：尧伐丹水，舜征有苗，四子服罪，刑兵设用。成王之时，四国篡叛，淮夷、徐戎，并为患害。夫刑人用刀，伐人用兵，罪人用法，诛人用武。武、法不殊，兵、刀不异，巧论之人，不能别也。夫德劣故用兵，犯法故施刑。刑之与兵，犹如足与翼也，走用足，飞用翼，形体虽异，其行身同。刑之与兵，全众禁邪，其实一也。
《辽史·刑法志》亦载曰：
刑也者，始于兵而终于礼者也。洪荒之代，生民有兵，如蠭有螫，自卫而已。蚩尤惟始作乱，斯民鸱义，奸宄并作，刑之用岂能已乎?帝尧清问下民，乃命三后恤功于民，伯夷降典，折民惟刑。故曰刑也者，始于兵而终于礼者也。
《国语·晋语》干脆说：“夫战，刑也。”类似的记载在《尚书》《周礼》《春秋》《史记》以及《汉书·刑法志》等古籍中都能见到。所谓“刑始于兵”，亦即法律（以刑为中心）是在战争和与战争相关的环境中形成的。这种说法不是没有根据的，只是过于笼统，还谈不上科学的论证。现征诸史实，予以系统的说明。
（一）史前时期的原始部族征战与中国古代法的萌芽
根据一般通史和考古学的观点，作为政治组织的国家形态，在中国始于夏。夏之前的史前时期（主要指传说中的三皇五帝时期）则是中国国家形态的萌芽阶段。在这段时期内，中国古代法（以刑为中心）大体还处于形成前的萌芽状态。
这段历史原本可资参考的资料比较缺乏，特别是有关法律方面的情况更是如此，但历年来考古成果的积累和利用已逐渐改变这一状况。这里，笔者依据史传和相应的考古资料进行简略的描述。
史前时期中国古代法（以刑为中心）的最初形式主要表现为几种刑罚：一是死刑，方法有多种，但主要的是殛。殛、刺相通。殛就是刺杀，后来逐渐演变为上古五刑中的大辟。二是肉刑，就是用刀破坏人肌体的完整，造成人身体上的痛苦。这种刑罚古时亦称创刑，方法有劓（割鼻子）、膑（又称刖或刵，砍足或去膝盖骨）、黥（刺面）、宫（又称椓，破坏人的生殖器官）。三是流放之刑，亦即废刑。至于鞭扑之刑，相对前几种刑罚而言，显得较为次要。
上述几种刑罚最初大都是在部族征战或与征战相关的环境中出现和使用的，起码与征战有着某种联系。例如，死刑中的殛，传说是在黄帝部族与淮夷的蚩尤部族大战中发明的。这场战争因发生在涿鹿，史称“涿鹿之战”。战争以蚩尤部族大败而结束，于是黄帝便采取
（音柢）的方式来制裁蚩尤。这里“”字由蚩、支二字组成，蚩指蚩尤；支是击，击是治，亦即杀。就是指刺杀蚩尤。由于在古文字里面，、殛同音转假，词异而义同，故而变为殛成为史前最重要的死刑。
关于肉刑的发明，《尚书·吕刑》中有这样一段记载：
（吕命穆王，训夏赎刑，作《吕刑》）……王曰：若古有训。蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇、贼、鸱、义、奸、宄、夺、攘、矫、虔。苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜。爰始淫为劓、刵、椓、黥。……
这是周穆王在授命吕侯参照夏禹之刑制定《吕刑》时说的一段话，唐代孔颖达在《尚书正义·吕刑》中又说：“蚩尤作乱，当是作重刑以乱民，以峻法酷刑，民无所措手足，困于苛虐所酷，人且苟且，故平民化之，无有不相寇贼。”现今不少教科书和专著以此为依据，认为以劓、刵（音er，一说割耳；又说是刖的误笔，作去膝盖骨解。此说见前揭蔡枢衡著《中国刑法史》第59页）、椓、黥肉刑为中心的五刑，是苗统治者为制裁越轨的苗民而创设的。这种观点的典型表述如下：
（司寇吕侯奉穆王之命，本着夏朝“金作赎刑”——以财物赎罪的精神，制定了《吕刑》）……天子说：“关于司法问题，历史上的经验教训非常丰富。自从苗族酋长蚩尤作乱以来，上行下效，影响到平民百姓。有的结伙行凶、杀人越货；有的嚣张跋扈、横行霸道；有的偷、抢、诈骗、谋财害命。苗族当政者不对人民进行教化，却想用严刑峻法制服百姓。他们把五种酷刑奉为国法，杀戮无辜。从此以后，大肆采用割鼻、挖耳、阉割、刺面等肉刑。”……
这种说法有明显的缺陷。它既混淆了受刑的对象，亦没有说清楚劓、刵、椓、黥之刑缘何而生。笔者认为，导致上述缺陷的症结在于把蚩尤和苗民混同为一了。其实，在史前传说中的黄帝时代，蚩尤并不是苗民的首领，而是居住在淮河流域一带淮夷的首领，统帅9个部落（九黎），属少皡—蚩尤部族。苗民是居住在南方（江西一带）的三苗部族。因此，蚩尤和苗民没有直接的联系。《吕刑》中的“蚩尤惟始作乱”，说的是蚩尤与黄帝的“涿鹿之战”。虽然蚩尤因战败而被处死，他的部族亦因此而归并于黄帝部族统治，但蚩尤部的部民没有停止对黄帝部族的反抗，只是限于条件不能实施大规模的军事行动，只得采取各种形式的破坏活动来扰乱征服者。这就是“延及于平民，罔不寇、贼、鸱、义、奸、宄、夺、攘、矫、虔”的真正含义。与此同时，在南方的三苗部族亦像淮夷一样，不听从黄帝部族的命令，并骚扰和攻打黄帝部族，在进攻中，他们大肆杀戮无辜，创设并滥用劓、刵、椓、黥酷刑。这便是“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、椓、黥”的含义。在这样的情况下，黄帝部族的首领舜便举兵攻打三苗，三苗因战败而被迫逃窜。《尚书·吕刑》和《尚书·舜典》对此都有追叙：
《尚书·吕刑》曰：爰始淫为劓、刖、椓、黥。……皇帝哀矜庶戮之不辜，报虐以威，遏绝苗民，无世在下。
《尚书·舜典》曰：流共工于幽州，放欢兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下威服。
这里要说明的是，共工、鲧是黄帝部族的两个氏族首领，欢兜是三苗族一支部落的首领，他们因叛乱或犯罪而像三苗一样，被处以流放或殛的刑罚。上述阐释和引证，至少可以说明两点：一是劓、刵（刖）、椓（宫）、黥之肉刑是苗民在攻打异族时创设的，亦可以说是发轫于战争；二是流、放之刑亦是与战争有关的，它们被用于对战败、叛乱或违犯军纪者的处罚。这是不同于常论的理解，这种理解是否成立，还可以作进一步的研究。
（二）夏商周三代部族之征战与中国古代法（以刑为中心）的形成
夏商周上古三代在中国历史上统称为青铜时代。青铜的出现和使用，引起了社会关系的变化，标志着史前史的结束和原始社会的终结。与此同时，中国最早的政治组织形态——国家和法——在原始萌芽的基础上逐渐成长起来。这个过程在时间上是相当缓慢而在程度上又是相当激烈的，国家与法正可谓是血与火的产物。古文献对此有很精炼的记叙：
兵所自来者久矣。黄、炎故用水火矣。共工氏固次作难矣。五帝固相与争矣。递兴废胜者用事。人曰：“蚩尤作兵”，蚩尤非作兵也，利其械矣。未有蚩尤之时，民固剥林木以战矣。胜者为长，长则犹不足治之，故立君；君又不足以治之，故立天子。天子之立亦出于君，君之立亦出于长，长之立亦出于争。
争即战。争、战（征战）二字言简意赅地揭示了中国古代国家与法（以刑为中心）的直接成因和其所经由的具体途径。上古三代的法律分别统称为禹刑、汤刑和九刑。禹刑是夏朝法律的统称，汤刑是商朝法律的统称，九刑是西周刑律的统称。三代之刑实即是征战和与征战有关的结果。
史前时期以黄帝为首的炎黄部族在击败蚩尤和三苗后，取得了对整个黄河流域和淮河及长江中下游部分地区的控制。这种控制是建立在原始萌芽状态的国家基础之上的，因而，部族首领的产生仍采取“禅让”的民主方式。但是到大禹时，这种方式遭到了破坏，夏禹之子启凭借其武力，诛杀了应受禅位的益，夺取了帝位。启破坏传统的行为，引起了许多氏族的不满，有的表示反对，有的举兵反抗，其中最著名的便是有扈氏的叛乱。夏启与有扈氏大战于甘，战前作《甘誓》。《甘誓》是禹刑的一个重要部分。对此，《史记·夏本纪》有以下记载：
夏后帝启，禹之子，其母涂山氏之女也。有扈氏不服，启伐之，大战于甘。将战，作《甘誓》，乃召六卿申之。启曰：“嗟!六事之人，予誓告女：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予维共行天之罚。左不攻于左，右不攻于右，女不共命。御非其马之政，女不共命。用命，赏于祖；不用命，僇于社，予则帑僇女。”遂灭有扈氏。天下咸朝。
从上述文字中可以看到，《甘誓》乃是一篇杀气腾腾的军令。夏启把召集六卿攻打有扈氏，说成是奉天之命，对于战斗中执行命令者有赏；不执行命令的，不仅诛杀其本人，还要罚及其子女。这种军令性的誓言和法律史上所说的典、谟、训、诰、政、刑、范等，共同构成了上古三代法律（以刑为中心）的基本内容和形式。
作为禹刑核心内容的肉刑，最早是苗民攻打异族时创设的，在舜帝镇压三苗后，又把它吸收过来，发展成为以（即剕、刵、刖的转变，意为割小腿肚）、劓、杀、宫、墨（即黥）为中心的刑罚体系。到夏启夺取帝位时，因发生叛乱而引起战争。于是，夏统治者以舜的刑罚体系为基础，作禹刑。《左传·昭公六年》在述及此事时说：“夏有乱政，而作禹刑。”禹刑的内容集中体现在《尚书·洪范》里面。据考证，《洪范》是夏禹时期所制定的成文刑法典。《洪范》以五种扑抶和墨、劓、膑、宫或椓以及大辟等肉刑组成刑罚体系。
汤刑亦是在乱政而引起的征战中形成的，即《左传·昭公六年》所谓：“商有乱政，而作汤刑。”汤刑和禹刑一样，其形式主要表现为汤王和权臣的命令，如诰、训、誓、征等。商汤时期的《汤誓》《汤征》，以及成汤孙子太甲时的《伊训》等都属此类。《汤征》《汤誓》均是在征战异族前发布的。《史记·殷本纪》记：
汤征诸侯，葛伯不祀，汤始伐之。汤曰：“予有言：人视水见形，视民知治不。”伊尹曰：“明哉!言能听，道乃进。君国子民，为善者皆在王官。勉哉!勉哉!”汤曰：“汝不能敬命，予大罚殛之，无有攸赦。”作《汤征》。
《尚书·汤誓》曰：夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。……尔尚辅予一人，致天之罚，予其大赉汝。尔无不信，朕不食言。尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。
《汤誓》是商汤王在攻打夏桀时对臣民发布的法令。除《尚书·汤誓》外，《史记·殷本纪》对此亦有详细记载。至于夏朝的肉刑，到商汤时经过加工，已演变成完整的五刑，即墨、劓、剕、宫、大辟。
九刑和西周政权一样，同样是建立在部族征服基础之上的。周本姬姓，概称姬周，原是从西部迁来而兴起于渭水中游黄土高原上的一个古老农业部族，后在西北诸游牧部族的压迫下，向东迁移至岐山下的周原（今陕西岐山）。到公元前11世纪时，周武王伐商，经过“牧野之战”，周部族取代了殷商，成为天下的共主。随后，周公东征，二度克殷，并征服了商奄、淮夷。同时，在全国要冲之地建立武装管制的殖民地，所谓“封建亲戚，以蕃屏周”就是指此而言的。荀子曰：“立七十一国，姬姓五十三。”其余诸侯亦因联姻而成为姬周的一部分。可见，周完全是一个建立在部族征服之上并以同姓为主兼及异姓联盟的血缘政权。作为这个政权重要组成部分的法律，自然亦与它同根而生。《左传·昭公六年》称之为：“周有乱政，而作《九刑》。”九刑并不像有的人所认为的那样，单指九种刑罚，而是由誓、诰、训等多种法律形式组成的西周刑律统称，像《康诰》《酒诰》《梓材》《多士》《吕刑》《费誓》等，可以说是九刑的基本内容。
《康诰》《酒诰》《梓材》产生的背景，据《史记·周本纪》记载，是周武王死后，成王继位，当时“成王少，周初定天下，周公恐诸侯畔周，公乃摄行政当国。管叔、蔡叔群弟疑周公，与武庚作乱，畔周。周公奉成王命，伐诛武庚、管叔，放蔡叔”。并把武庚的殷商遗民分而治之，一部分随微子入宋，一部分留在卫国，派武王少弟康叔去坐镇管辖。鉴于武庚、管叔、蔡叔叛乱是内外勾结，康叔治卫能否消弭隐患，使殷商遗民永不叛周，此事关系重大，所以在康叔临行前，周公作《康诰》《酒诰》《梓材》，向他交代管治殷商遗民的政策和法律。其中《康诰》的法律内容相当丰富，诸如法律原则、法律种类、司法处理、诉讼程序等，都有具体的规定。
《多士》是周公对迁往洛邑的殷商顽民所发布的法令。《费誓》是西周鲁伯侯为镇压徐淮一带的夷族对侯都曲阜的进攻而发布的法令。《尚书·费誓》“序”曰：“鲁伯侯禽宅曲阜，徐夷并兴，东效不开，作《费誓》。”《吕刑》是西周法律的总结，甚至可以说是整个上古时期法律的总结，它简洁、系统地叙述了罪刑的起源、上古立法的梗概、适用刑罚的一般原则，以及《吕刑》的制定和实施等。
部族征战不仅是中国古代法（以刑为中心）借以形成的特殊途径，亦是中国古代司法官和司法机构产生的重要渊源。因为，在战争中和战争结束后，都需要有人对违犯军纪法令及叛乱者施以处罚，所以，审判官最先是产生在军队中。上古时期的法官“士”“士师”“大理”“司寇”“廷尉”等，原本都是军官，唯因审判之需，才逐渐演变为一般的专职司法官。近人章太炎先生有鉴于此，认为“法吏未置以前先有战争矣。军容国容既不理，则以将校分理其民，其遗迹存于周世者，传曰官之师旅。……及军事既解，将校各归其部，法吏独不废，名曰士师。征之《春秋》，凡尉者，皆军官也。及秦而国家司法之吏，亦曰廷尉，比因军尉而移之国中者也”。
“刑始于兵”“兵刑合一”这种传统不止在上述正史文献中能得到说明，历年来的考古成果亦充分印证了这一点。李明德先生在《中国法制通史》（第一卷）第一章第三节“考古资料与法律起源”中作了较好的概述。这种传统在史前和上古三代形成以后，到春秋战国时期仍有巨大的影响，例如晋国的《被庐之法》《常法》和楚国的《茅门之法》等，都是在军事行动前或军事行动中发布的。
……
（未尽完整，敬请参阅本书）
张中秋
1962年生，法学博士，中国政法大学教授，博士生导师；教育部人文社会科学重点研究基地·中国政法大学法律史学研究院常务副院长。发表论文100余篇，其中在美、德、日、韩、法等国及我国台湾地区学术刊物上发表论文多篇；出版著作11部，其中专著6部，代表作有《中西法律文化比较研究》和《中日法律文化交流比较研究》。研究方向为法律文化，关注的基本课题是中国法律文化原理。
本书主体部分共九章，另有附录两部分和前言与后记。本书前八章意在辨异，集中探讨中西法律文化的八大差异，以及导致这些差异的成因和历史后果；第九章意在求同和会通，从人的文化原理出发，比较透视中西法律文化交流的可行与难题及其克服。比较同类作品，本书有以下特点：其一，通过对相关成果的吸收、借鉴和评判，首次较系统地对中西法律文化进行了比较研究，在一些重大问题，如法的形成、中国法律刑事性的哲学基础和社会原因、法的伦理化成因、法的体系等方面，提出了自己的看法。其二，认为中西法律文化是它们的地理环境、社会环境和历史文化环境的产物，各自形成特色并构成差异，但它们之间的差异只能说是不同，很难说是不好。其三，中西法律文化内贯共同的人的文化原理，在人的文化原点、原理及其展开的轴心和结构模型上有其共同性，因此，两者的交流本质上是可行的。这一原理性认识既可以检讨中西法律文化交流的历史实践，又可以分析和推论中国法律文化在当下的构成及其未来的走向。
内容提要
A Brief Introduction
第五版序言
第四版序言
第三版序言
第二版序言
第一版序言
第一章 法的形成：部族征战与氏族斗争
第一节 部族征战与中国古代法（以刑为中心）的形成
一、远古中国文明与原始组织的演进及其分布
二、部族征战与中国古代法（以刑为中心）的形成
三、部族征战对中国古代法（以刑为中心）的影响
第二节 氏族斗争与古希腊（雅典）法和罗马法的形成
一、氏族内部斗争及其改革与古希腊（雅典）法的形成
二、平民和贵族的斗争与罗马早期法的形成
三、氏族内部及平民与贵族之间的斗争对古希腊（雅典）法和罗马法的影响
第二章 法的本位：集团本位与个人本位
第一节 中国集团本位法的形成与发展
一、从氏族（部族）到家族（宗族）：集团本位法的形成
二、从家族（宗族）到国家（社会）：集团本位法的发展
三、有关中国集团本位法的几点补论
第二节 西方个人本位法的形成与发展
一、从氏族到个人：西方早期个人本位法的形成
二、从氏族/上帝到个人：西方个人本位法的大发展
三、从社会到个人：西方个人本位法的再次确立
第三章 法的文化属性：公法文化与私法文化
第一节 公法文化：中国传统法律文化的属性
一、中国传统法律的刑事性（刑法化）
二、中国传统法律刑事性的哲学基础与社会原因
第二节 私法文化：西方法律文化的传统属性
一、私法的传统和发达
二、近代以前西方刑事民法化与近代以来公法的发展及其私法化现象
第四章 法与宗教伦理：伦理化与宗教性
第一节 中国传统法律的伦理化
一、中国传统法律伦理化的进程
二、中国传统法律伦理化的表现
三、中国传统法律伦理化的成因
四、对中国传统法律伦理化的认识
第二节 西方法律的宗教性
一、早期基督教在罗马法律中的地位
二、中世纪：基督教的神圣化、法律化时代
三、教会法的衰落及其对西方法的继续影响
第五章 法的体系：封闭性与开放性
第一节 中华法系的封闭性
一、中华法系及封闭性释义
二、中华法系封闭性释证
三、中华法系封闭性释证的补充
第二节 西方法系的开放性
一、西方法系及开放性解释
二、西方法系的开放性述论
三、西方法系开放性机制的成因
第六章 法的学术：律学与法学
第一节 中国传统的律学
一、中国传统的法律学术是“律学”
二、中国传统律学的盛衰
三、传统中国法学难生说：兼论律学形成的必然
第二节 西方的法学
一、西方法学的兴起、发达及其原因
二、西方法学的共性
三、西方法学对法律发展的推动
第七章 法的精神：人治与法治
第一节 人治：中国传统法律的根本精神
一、中国传统法律的根本精神是人治：兼辨析法治、礼治、德治与律治
二、中国传统法律人治精神剖析
三、中国传统法律人治精神若干问题辨析
第二节 法治：西方法律的传统精神
一、近代以前：西方法治精神溯源
二、法治理论的完备与实践：近代以来西方法治述略
三、成因与成就：西方法治因果关系简论
第八章 法律文化的价值取向：无讼与正义
第一节 无讼：中国传统法律文化的价值取向
一、中国无讼价值观的形成与早期追求实现的途径
二、传统中国追求无讼的基本模式及其实践
三、中国传统法律文化无讼价值取向评说
第二节 正义：西方法律文化的价值取向
一、法律正义论：西方法学家对正义价值的追求
二、通过法律实现正义：西方追求正义的一般途径
三、法律正义论的基础及其评说
第九章 人与文化和法：从人的文化原理比较中西法律文化
第一节 人的文化原理
第二节 人的文化原理是中西法律文化展开的轴心和结构模型
第三节 从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服
第四节 以中西法律文化交流的实践检讨并推论上述认识
附录Ⅰ：辨 异·求 同·会 通
——我的中西法律文化比较的经历与感受
附录Ⅱ：参考文献
第一版后记
第二版补记
第三版再记
第四版又记
第五版还记
天下，在乎正义和你
