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今天推荐的新著来自于曾写作过「合同审查的方法三部曲」的李杰律师。作为一本真正探寻合同审查及运用真相的实力新作——「洞见：合同审查及运用的真相」一书从合同的本质属性出发，通过审视律师与当事人对待合同视角的差异，合同中社会交换与经济交换的不同形式，探讨了合同背后的真相，构建了合同制作与审查的体系，总结了合同制作与审查的思维方式，在一定程度上弥补了法学教育的缺失。另，本书的一个突出特点即采用了社会学分析方法，介绍合同审查与制作的思维与技术，摒弃了法律从业人员的单向思维方式，真正成其为企业防范合同风险的实用之作。

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李杰，北京炜衡(成都)律师事务所高级合伙人，中国社科院法学所私法研究中心兼职研究员，中山大学法学理论与法律实践中心研究员，中华全国律师协会民事专业委员会委员。个人著作：《合同审查的思维与方法：风险控制与动态监管解决之道》（合著） 《合同之诉：不同视角下合同案例审视》（主编） 《小包法官告诉你：青少年法律教育读本（三部曲）》（独著） 。

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我们生活在一个变动不居、幻化不定的世界。我们总是习惯于依据昨天的经验在今天对明天作出规划。然而，关于明天，我们确有所知，但也仅此而已。合同是当事人之间的交易，交易总在一个时点上发生。但是在一段时间内，交易从一个时点向另一个时点流动，这种流动是一种过程。合同规划的这个流动过程，无疑是面向未来的。除去即时结清的交易之外，合同的权利、义务体系在交易达成的一瞬间就已被合同文本固定。既然合同是面向未来的规划，那么在特定时间点上所签署的文本中所固定的权利当属规划的权利，或称为假定的、理想的、期待的权利；随着时间推进，在合同文本中那些被事先规划好的行为，逐步被当事人实际实施的行为覆盖。自然地，行为引发的结果也会逐步展现，这意味着当事人会取得阶段性权利。如当事人实际实施的行为与合同中规划相一致，且未出现影响合同结果的质的其他变化（如不可抗力），他们实现的终极性权利与合同中规划的权利不会出现实质性的差别；但是，如果当事人实施的实际行为背离了规划的行为，或出现当事人意料之外的变化而影响到合同履行，终极性权利无疑会异于规划的权利，甚至，最终结果会与当事人的初衷南辕北辙。

 

毋庸置疑，当事人将自身拟实现的目的寓于合同，按图索骥地实施规划的行为，并以此来实现合同目的是当事人签约的原始驱动力。因此，能否按部就班地实施“规划的行为”决定了当事人的合同目的能否实现，而这其中关键的因素之一，就是对合同行为的规划是否科学、妥当。规划实质与预测的含义无异。其包含两方面内容：

 

一是，对自己和相对方行为的预测。合同作为合作博弈，一方策略的成功需建立在对方策略成功的基础之上。唯双方都能享受实际利益的安排，才经得起时间的检验，也才可能是社会运作的常规。因此，只有在各方当事人都认为自己能够获利的前提下才会签订合同；当然也只有在利益的驱动下，合同履行才能达到高效状态。故而，在作出预测时，不但要顾及自己是否能够按照合同约定履行合同义务，也要虑及合同对相对方的约束是否合理、是否可行。否则，在履约过程中，消极履行、怠于履行，甚至争议的出现都在所难免。

 

二是，对变化和应对策略的预测。人们只有事先做好遇到“老虎”的思想和行动准备，才能怀有“不入虎穴焉得虎子”的豪气。否则，以身犯险的做法只能归为愚蠢。同理，对合同的预测，也应假定在遇到突发情况时，当事人需采取何种行动策略予以应对。突发情况既包括因当事人主客观原因，造成其实施的实际行为偏离合同约定轨道；也包括因合同之外的第三方的行为，以及环境变化、不可抗力事件出现、情势变更等对合同履行的影响。

 

其实，律师预测的难点并不仅仅包括对当事人心态、行为和突发变化的预测，它还包括了对既定规则走向的预测。一般而言，受过系统法学教育的律师习惯于以规则，尤其喜欢以法律规定作为思考的参考坐标。每当面对委托事项时，他们会直觉想到法律的规定，这本身无可指责。因这种反应不但符合律师的自我认识，也契合社会对律师职业所形成的共识，但这种定式思维恰恰是增加律师预测难度的根本所在。法律固有的滞后性，意味着它不能涵盖全部的社会生活，尤其是对于一些新生事物，法律通常没有规定。更根本的问题是，法条本身已经是某种“结果”，反映了当时社会的价值判断。也就是说，法条本身已经是一个演化过程的终点。按照事物的发展规律观察，每当时空发生改变，所谓的“终点”又会演绎成为新的“起点”。演化中的法条到达下一个终点前，即当规则正处于从一个时间点向另一个时间点演化的过程状态时，一个没有规则的真空地带无疑会呈现出来。致命的是，当事人不会等待规则演绎到终点才会实施作为经济行为的合同行为。这样，以法条作为参考坐标的律师就无法找到早已习惯依持的基点，思考上似乎就茫然不知所从。因此，律师在实务中不得不预测规则或既定规则适用的大致走向并匹配相应的因应策略。这对律师提出了更高的要求，因为对规则及规则适用走向的预测不单纯是仅具备严谨的法律思维就能解决的问题，而严谨的法律思维恰恰又是许多律师经过长期训练且引以为傲的资本。

 

预测的重要性和内容已清晰，显然，律师应做好预测工作，但尔爱其羊，就能求羊得羊？问题的关键是，我们能否预测？如何做到科学、妥当地预测？事实上，大多数变化所表现出来的规律性，确已达到足以预测的程度，从具体合同实践的层面观察，许多优秀的案例体现了律师一叶知秋的预知能力。既然预测是可能的，那我们又是基于什么预测？合同规划的是未来，“未来的状况”只能通过现状加以推断，而用于推断未来状况的行为一般都是通过精心设计的有意识的行为。有意识的行为包括感知和双重的推断。严格地讲，感知和推理之间并没有严格的分界，其都以记忆的知识为基础。通过正确的知识，我将知道：倘若我不采取行动，会发生什么；倘若我采取设定手段行动，将为事件带来什么变化。即使我无法改变事件的自然进程，或至少无法带来想要的变化时，我也必须预见未来情况，为的是明智地适应未来所要发生的情况。

 

然而，受过系统的法学教育、具备法律知识的人，是否就掌握了足以预测合同行为的知识了呢？从可观察到的真相看，答案是否定的。从知识的新旧程度和记忆是否牢固的规律看，刚从法学院走出来的毕业生所掌握的知识相对新，记忆也相对牢固，但他们在制作和审查一份真实的合同时，却往往有力拙之感。国内如此，国外也如此。阿尔弗雷德·里德在其20世纪早期的著述中指出：“律师界的共识是，即使研修完全套法学院的课程，也不一定能满足当律师的条件，另外还需要一些必不可少的实务工作经验。”事实上，刚从法学院走出来的毕业生在实践中表现出来的这种“低能力”被社会广泛诟病。各种反思从未停止，多数人认为这应归咎于法学教育现状，认为当前的法学教育造成了法学教育与法律实务多少存在脱节，使学生丧失了反省法律制度的能力。但事实果真如此吗？如脱节真的是问题的症结，那么，通过增加实习的时间，或开设类似模拟法庭、法律诊所等方式是否可以做到刃迎缕解呢？如依然不能，那么症结又到底在哪儿呢？

 

不言自明，法学教育和法律实务确实存在脱节。在法学教育中，法学院将合同的制作与审查置于合同法学科之下，甚至有些法学院对合同实务毫不涉及，而这恰恰是大多数法科学生毕业后最需要的知识。但遗憾的是，即使增加毕业生接触实务的机会，脱节问题依然无法解决。因在实务中，年轻的法律人，只能在执业过程中自觉自悟、自生自灭；或师从成功的前辈研习各具特色、但难成体系的经验之作。每年有大量的法学毕业生满怀豪情地迈进律师行业，但每年也有相当数量的人因绝望而离去。有些即使勉强留下来，也只能苦苦支撑。

 

尤根·埃利希在论述欧陆实用法学时指出：尽管法律文件起草者或者律师的执业难度大、重要，并且涉及重大职责，但他们也不太可能找到一本可以学习如何执业的书籍。法律文件的起草者或者律师必须在实践中以一种纯粹工匠式的方式获得他们所需要的知识，他通过执业经历所获得的最有价值的知识也随着他的逝世而消失。埃利希的这段话完全适用于今天中国的法学教育和法律实务。在学界，鲜有学者专门从理论的高度就合同实务撰写论述，因能被冠以学术标签的往往是那些具有所谓创新性、突破性、指导性的纯理论研究。虽有些法科学生进入法学院的目的是学习如何成为一名律师，但法学院的教授却有可能是不屑实务研究的学者；实务界，虽然有关合同实务的书籍汗牛充栋，但却因未区分合同法学理论研究与合同实务研究的差异，致使未能构建出独立的合同实务理论体系，充其量也只停留在从技术角度去构建理想中的“完美合同”。

 

悲观地看，选取与合同法理论研究相类似的视角和方法来研究合同实务注定不会有任何建树。开始，他们总希望通过归纳打造出一根摩西敲打岩石的手杖，且这根手杖可以跨越时空、不受任何独特的文化束缚、没有意识形态的羁绊，以期在遇到具体案例时，只要将案例的事实套用自己总结出来的原则和方法，就能让活水自然而然地流出来。然而，最终的结果是，因真实世界中千奇百怪的交易又被他们再一次置于“真空之中”予以考量，致使归纳出的那些抽象的通识性原则和方法也只有在不受干扰时才能适用。不可否认，归纳是一种省力的方法，如没有这种有效的抽象分析，亚当·斯密也不会将原来风马牛不相及的烙饼师和屠夫放到一起比较，揭示了“自发的秩序”这一被称为18世纪最聪明的发现。但归纳只能建立在假设的基础之上。事实上，也只有根据假设，我们才能睿智地研究事实，也才会有收获。

 

然而，归纳出的结论是否有意义，取决于研究视角是否与研究领域相匹配；取决于假设的前提是否符合选定的研究视角；取决于既定的假设是否已无再做深入分析的必要和价值。合同法理论研究和合同实务研究所选取的视角应有根本性的差异。许多法学理论研究假定的那些作为既定的、不再需要分析的因素，也许正是合同实务试图予以解答的最基本的问题。例如，合同法学理论中的平等原则。平等在哲学意义上是个人主义的首要价值。平等原则作为“价值理念型基本原则”之一，构成我国民法内在体系的一部分。但是，在合同法理论体系及立法体系中的平等是假定的平等。至于实际生活中的诸多因素是否影响到了实际缔约过程，则并没有纳入考虑的范围。但即使如此，它也是法学理论中无须再进一步分析的既定原则。而在合同实务中，天然存在与平等观念相冲突的等级秩序，且等级秩序在与平等观念的冲突中，等级秩序总是占据上风。如果合同实务研究对实践中存在的不平等现象视而不见，而想当然地使用了这一既定原则，那么实务的研究就会毫无意义。因此，在研究合同实务时，不能因合同法学理论假定了平等，就不假思索地假定平等；不能因合同法学理论未对平等原则作进一步分析，就想当然地忽视，或泛泛而谈不平等现象对合同的影响。实质上，合同法学理论假定的、未作分析的既定“平等”，正是合同实务需要具体解答的基本问题之一。引申之，合同法强调的诚信、自由等原则，同样是假定且必须假定的既定原则。在实务中，我们应该尝试换一种思维去思考这些合同法的基本原则，即将倡导性理念结合具体合同作反方向分析，而后依据这些基本原则的内涵和反方向的分析来指导合同的制作与审查。也许，一正一反的结合可能会让我们得出务实的评估结论。而这，恰恰是法学理论研究和实务研究在对待既定原则上本应有的差异。

 

当然，无论是合同实务研究，还是预测合同内容，都离不开合同的定义。合同到底是什么？不同的群体，基于不同的视角会给合同以不同的定义。从法律视角看，《合同法》第2条第1款规定，合同是指作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；麦克尼尔从关系契约论的视角认为：所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系；有些经济学者则认为，契约是导致一种期望和信任关系的承诺，是消除两个不同意见或者说使得提供和接受之间达成一致的需求；而某些普通老百姓则认为：合同是约束君子，却不能约束小人的一张纸。其实，由于交易的多样性和不一致性，无论是谁，企图用抽象的术语去精确地定义合同的概念都是徒劳的。但需引起注意的是，不同的定义所反映的并非仅是认识角度的差异。从更深层次看，定义是指以各种事实为基础的分类，因此定义也就是评价。不同主体对合同的不同定义，实质上会折射出他们签订、履行合同的态度，以及他们对合同拘束力的认识。因当事人的主观范畴的评价能无形地影响他们对所签合同内容的认识，支配他们后续的行为。

 

按法学理论，交易达成是当事人意思一致的结果，但真实情况往往并非如此。真实的情况是，经过讨价还价和妥协退让而签订的合同，并不一定能真实地反映当事人的意图。先天的缺陷无疑会带到履约阶段，在履约过程中，当事人会用已呈现的既定事实与合同目的进行对比，而对比的目的并非是单纯地印证自己当初所持之合同目的是否正确，同时还含有检验既定事实是否已有偏离合同目的的意图。此时，当事人对合同拘束力的认识，无疑会决定他们下一步的走向，尤其在既定事实偏离合同目的时，他们对合同拘束力所持的态度更能影响交易的下一步走向。

 

一般而言，重信用的人，不但自己会恪守诚信，也会有意或无意地假定相对方会恪守诚信。然而，那些将合同作为一张“能约束君子而不能约束小人”的人，他们侧重的是对利益的算计和对合同拘束力的轻视。同理，在内心中，他们会认定别人和自己不会有什么不同。试想，如果一个恪守合同严守原则的人和一个视合同为仅约束君子的对手交易，恪守诚信的一方反而可能更容易遭受损失。这样，人性会被撕裂，因诚实守信不但不会得到鼓励，反而会受到“惩罚”。致命的是，在交易中，我们根本无法从表面上辨别交易对手的内心状态。唯可行的是不拘泥于合同定义以及蕴藏其后的评价，而是对交易的各方都一视同仁地采用“坏人视角”来审视他们的目的和拟实施的行为。这样的视角差异足以诠释合同法学理论研究与实务研究之间应有的不同之处。

 

定义合同的概念是容易的，因每个人都可以站在自己的立场，总结出合同的定义；同时，定义合同的概念又是困难的，因每个人给出的定义都难以完全反映合同的精髓和实质。之所以如此，盖因合同完全是社会的创造物，同时也是构成社会的单元。社会是由无数水滴汇成的一个整体，合同仅是其中之一。如果我们试图将合同从社会中分离出来，并再将其当作一滴不染一尘的、单独的水来考量时，则很难谈得上明智。然而，那些言必谈德国、法国、日本、美国合同制度，并一味倡导拿来主义的，不但不明智，甚至可以称得上是愚蠢了。

 

在现实生活中，存在多种多样的合同，每一类、每一个合同不仅受到文化与独特社会关系的影响，更是由文化与独特的社会关系构造的，典型的如合同与人情的关系。我们处在一个以社会关系为取向的社会之中，做事时难以避开人情，合同亦不例外。人情关系以及产生的影响虽非为我们所独有，但对我们的影响却更加明显。这就是我们与其他国度的不同之处。理论上看，合同行为与人情关系应是相互独立、相互排斥的。法律、法规以及党纪政纪都有防止人情渗入合同交易的规定。但界限可以划定，而作为社会传统构成因素、隐藏于交易背后的人情关系对合同的影响却难以清除。实践中，我们会发现合同行为与人情关系之间存在很多令人吃惊的矛盾和困境，在上述情境中，两者相互对抗、相互渗透、相互作用、相互维持。犹如一架天平，“亲密程度”是天平中动态的支点，天平的两端分别是公正和人情。控制天平的人会根据关系的亲疏远近移动支点，越亲密，支点越靠近公平，人情的权重越大，最终得到的结果就越偏重人情而远离公平。显然，“人情关系”也是汇集成社会的一滴水，在合同领域，它与合同融合，实质性地影响合同的签订与履行。不过，遗憾的是，法律的视角却假装对此视而不见。由此，法律被强行地搁置在真空之中，“两耳不闻窗外事”和倡导拿来主义的人们也有了心安理得的理由；亦由此，“黑板法学”充斥着法学院的课堂，而那些受过所谓系统培训的人也在用掌握的半边合同真相就仗剑江湖。殊不知，把合同与特定的社会割裂开来，就无法真正地理解它。要正确理解合同，就不能忽略我们特有的社会构造，不能脱离我们独有的文化传统。

 

显而易见，本书的目的是想让合同实务从那些被强加的智识隔离状态中摆脱出来，把合同实务之中的交易主体互动置于社会的空间予以考量。但这同样会陷入困境。为了能使讨论得以开展，不得不去人为地界定一个特定的社会空间，然后在该特定空间中分析当事人的动机和追求；讨论当事人遵守与违反法律规则的实质；讨论人情、权力等对合同签订及履行的影响；讨论在经济交易下隐藏的社会交易，以及显性博弈主体与隐性博弈主体的关系。然而，笔者又不得不面对一个难题，即当把合同置于特定空间讨论时，应该凭什么标准来界定特定的社会空间？又应该以什么标准来评估上述的界定是否准确？遗憾的是，因笔者能力所限，无法给出令人信服的答案。

 

但这不会成为阻碍探索的障碍，因为笔者的期待，仅仅是想向池塘中投放一些鱼苗。当然，探索合同在实务中的真相还是要先从实务的重要参与者，即从当事人和律师入手，揭示他们是如何看待合同、规则风险以及如何正确定位自己、如何看待对方、处境如何等。

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■律师只有从合同行为的成本与收益的角度考量，以当事人的合同利益作为工作的起点，才有可能真正捕捉到当事人的需求。 

 

■律师真正的难点在于，在代表强势方时，如何将不平等进行到底；代表弱势方时，如何让 「奴隶」完成向「将军」的转变。 

 

■律师在审定合同时，应跳开具体合同，将视野扩展到当事人的整个经济链条。 

 

■律师不应仅依据当事人描述的需求来确定服务方案，而应通过自己的分析来确定当事人的需求，进而作出服务方案。 

 

■合同承载的不仅是经济交换，社会交换也悄然依附于合同。

 

■合同行为是一个立体的社会行为，它不仅涉及平行的交易关系，还涉及垂直的权利关系。 

 

■律师在审定合同的过程中应高度关注不同层次的利益主体，并根据诸如合同目的、商业条　款等来把握经济交换与社会交换在合同中所占的大约比重。

 

■在合同实务中，我们不能想当然地认为参与合同博弈的主体立场一致，利益就应一致，而这直接关系到合同方案的制定、制度的设计和风险的分担。 

 

■在看待免费提供咨询时，律师应该看到硬币的另外一面，即律师今天免除的咨询费，实质应归入到应支出的营销成本。

 

 

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