作为制度性规范秩序的法律当然离不开人类的习惯和权威性判决，从这一意义上来讲，它无疑是一种“被人为设想出来的”（posited）或“实在的”（positive）奇迹。因此，从任何主张“自主的道德主体在确定道德义务的过程中起着核心作用”的道德理论来看，法律在概念上都不同于道德。然而，这种独特性并不意味着，那些在概念上被人们合理地承认为“法律”的东西没有任何道德限制。此类限制确实存在，因为极端的不公正与法律格格不入。

 

理解“法律”的第一步——“规范性秩序”

 

“法律制度”（Institutions of Law）是对制度法理论的一种描述。这一理论以“法律”的这一定义——法律是制度性的规范秩序——为理论起点，意图提出一种比当下其他法律理论更好的理解法律的方式。

 

在阐明（法律）这一定义的要素时，首先有必要解释“规范”的含义，其次需要解释“规范秩序”的含义，最后通过讨论规范秩序的制度化问题，人们就能掌握“制度性规范秩序”这整个发挥决定性作用的短语。起初，人们讨论规范时，选择的主要视角往往是规范使用者的视角，而非规范制定者的视角。那是我们人类特性——“我们人类是规范的使用者”——的基本方面之一，被植入了最精粹的人文素养之中。

 

 

我们排队候车，当车子到来时，就会按照次序、不推不挤地登车。此处就存在一种秩序（或次序之类的东西），我们称为“规范秩序”。

 

“制度性秩序”——规则还是习惯？

 

次序的存在可能有赖于某些预先的安排，例如，爱丁堡的主要火车站都实行一种取号后排队预定车票的制度。这涉及如何将这一特殊语境中的排队活动制度化（institutionalization）的问题。因为我们的社会不仅有规范的使用者，而且有规范的制定者和规范的实施者，这就解释了“规范秩序”为何能采取“制度性规范秩序”（institutional normative order）这一独特的形式。

 

 

“规则”（rule）是一个非常有用的专业术语，它指称由此制定的规范，并被那些拥有某种权威的人们运用。从更宏观的角度来看，我们可以将如此丰富多彩的现代国家的宪制结构理解为这种意义上的“制度化”的一个特别复杂的例子。

 

但是，规则的制度化及其应用既引起了人们在解释问题上展开广泛争论，又使人们开始审视：

 

“官方规则能在多大程度上真实地反映人们在现实生活中如何用这些规则指导自己的行为”。

 

国家与公民社会语境下的法律

 

公法与政治

公法上的权力具有的不同于私法上的权力的独特特点，这将引领我们讨论公法与政治的关系。政治与公法的区分是我们需要坚持的一个重要区分，但那绝不意味着，我们由此会忽略或低估它们之间重要的相互作用关系，它与保持国家作为“法治国”的特点息息相关。

 

权力与基本权利

因现代国家的出现而产生的一个重要问题一直是一方面要防范滥用或过度使用公共权力，另一方面又要保障治理当局有足够大的权力去实现其承担的社会管理职责。信守宪法确认的权利一直是解决这一难题的基础。

 

刑法——法律与道德

国家可能是公民社会发展的舞台，在这一舞台上，在那些彼此存在客观信任关系的陌生人之间，一定存在彬彬有礼（civility）的关系。公民社会中的个人，即使彼此不熟识，也不会将对方视为对自己或自己财产安全的一种潜在威胁。可悲的是，这一假想可能会被颠覆，有时甚至很容易被颠覆。但法律，尤其是一个有着令人满意的刑事司法体系的优良得体的刑事法律，是保持彬彬有礼或社会安宁的一个重要支柱。

 

 

私法——法律与经济

法律与经济存在相互作用的关系，再次假定公民社会是一种高度彬彬有礼的社会，那么私人财产制度、契约制度以及市场经济的所有辅助性要素都能在其中繁荣发展。

 

法律与道德

 

道德在本质上具有非制度性特点：道德行为人是自主、自治的个人，其道德信念源于自己对善好生活的追求，源于对如何体面地与其他自治的道德权威相处的反思，以及对非制度化的道德规则或关系的模糊理解。由于我们是按照国家法具有的制度性特点对法律进行界定的，因此，它与道德之间存在深刻的概念上的区别。虽说两者都涉及规范秩序的问题，但一者涉及的是自主的个人维持的规范秩序，另一者涉及的则是国家及其权威当局维持的制度化秩序。

 

但对于法律来说，满足最低限度的正义要求至关重要，将“应避免严重的非正义”这一最低限度的要求作为法律有效性的底线。在当今世界，从某种程度上看，此一底线实际上已被人们通过人权手段制度化了。

 

如何应对法律问题复杂化

 

法律问题是一个非常庞杂的话题。当今世界处于全球化浪潮之下，面临许多深刻的变化，法律问题变得越来越复杂。没有哪一个人能奢望成为一名不止精通一小部分法律的专家。但如果不掌握这一小部分法律在更大的法律体系中的地位，则无法全面地理解这一小部分法律。这正是人们需要一些宏观概览的原因，因为它解释了将部分与整体结合到一起的基本要领与方法——即分析性研究。

 

那么在诸如法律这样的科目中，分析与综合的工作将如何开展？

 

众所周知，我们将处理的是“规范”与“规范性”的问题，是属于有意义的人类行为与交往领域。这使我们需要理解法律对于人类的意义，这就需要对其进行解释，因此，此处提议的分析性方法就是一种“阐释性”或“诠释性”方法。

 

当然对于检验这种阐释性—分析性研究方法的最好办法是看其取得了什么样的结果。有关方法论的抽象讨论，只有与那些引起了人们兴趣并带来了重大发现的方法挂起钩来，才能获得自身的价值。

 

 

 

序 / 001

 

致谢 / 001

 

引言 / 001

 

第一部分　规范、制度与秩序

 

第1章  论规范性秩序 / 003

 

1.1　引言 / 003

1.2　论制度性事实 / 004

1.3　规范性 / 008

1.4　规范性秩序 / 012

1.5　论习俗：一种非正式的活动 / 016

1.6　结论 / 019

 

第2章　论制度性秩序 / 020

 

2.1　引言 / 020 

2.2　超越非正式性 / 021

2.3　明确陈述的规范——“规则” / 026

2.4　规则的实际效力：是“排斥”，还是“防卫”？/ 029

2.5　自由裁量：价值与原则 / 033

2.6　规则中的标准 / 035

2.7　制度与秩序 / 037

2.8　实在法制度：初步的评述 / 040

2.9　制度性的机构 / 043

 

第3章　法律与宪制国 / 048

 

3.1　引言 / 048

3.2　国家 / 049

3.3　宪法 / 057

3.4　公法体系 / 064

3.5　公民社会与国家：一种简单的介绍 / 078

3.6　结论：作为制度性规范秩序的法律 / 080

 

第4章　一个难题：是规则，还是习惯？/ 082

 

4.1　引言 / 082

4.2　习惯与规则的再考察 / 084

4.3　有关规则的习惯 / 095

4.4　小心站台之间的缝隙 / 097

 

第二部分　人、行为与关系

 

第5章　论人 / 110

 

5.1　引言 / 110

5.2　什么是一个人？/ 111

5.3　人的能力：消极能力 / 125

5.4　人的能力：一般意义上的积极能力 / 130

5.5　责任能力 / 133

5.6　行为能力 / 136

5.7　论公司的能力 / 139

5.8　人的身份 / 141

 

第6章　不正当行为与义务 / 147

 

6.1　引言 / 147

6.2　重新思考规范性 / 148

6.3　区分“不正当”与“并非不正当” / 150

6.4　论义务 / 161

6.5　论“义务”与“义务性” / 168

 

第7章　法律上的资格与关系：权利与义务 / 171

 

7.1　引言 / 171

7.2　“债法” / 172

7.3　一般意义上的权利与相对于行为的权利 / 176

7.4　相对于人的生存状态与事件状态的权利 / 194

 

第8章　法律关系与物：财产 / 199

 

8.1　引言 / 199

8.2　物与相对于物的权利 / 201

8.3　物权——取得与名分 / 205

8.4　物权——其内容 / 209

8.5　关于知识产权的一些评论 / 218

8.6　拆分所有权：信托 / 223

8.7　结论 / 227

 

第9章　法律权力与有效性 / 229

 

9.1　引言 / 229

9.2　作为授权的法律 / 232

9.3　有效性 / 241

9.4　可废止性 / 244

9.5　豁免权 / 249

 

第三部分　法律、国家与公民社会

 

第10章　权力与公法：法律与政治 / 256

 

10.1　引言 / 256

10.2　公权力 / 257

10.3　区分公法 / 262

10.4　公法与政治 / 265

10.5　司法公正的政治价值 / 270

10.6　政治权力高于法律吗？/ 273

 

第11章　对权力的限制：基本权利 / 278

 

11.1　引言 / 278

11.2　作为对政府施加可能限制的权利 / 282

11.3　权利的制度化 / 290

11.4　权利的难题：谁来评判？/ 298

 

第12章　刑法与公民社会：法律与道德 / 305

 

12.1　引言 / 305

12.2　犯罪与不正当行为 / 308

12.3　法律道德主义 / 317

12.4　公司犯罪 / 323

12.5　结论 / 326

 

第13章　私法与公民社会：法律与经济 / 327

 

13.1　引言 / 327

13.2　私法与私人生活 / 328

13.3　私法与商业 / 330

13.4　私法与经济 /332

13.5　财产权与义务：制度上的分析 / 338

13.6　法律、经济与信息 / 344

13.7　结论 / 350

 

第四部分　法律、道德与方法论

 

第14章　实在法与道德自主 / 357

 

14.1　引言 / 357

14.2　解释法律的实在性特征 / 358

14.3　道德争议与法律决定 / 362

14.4　道德上的自主 / 366

14.5　法律：制度性、权威性与他律性 / 371

14.6　缓和对立：法律的相对他律性 / 377

14.7　质疑对立：法律中的解释与论证 / 380

 

第15章　法律与正义 / 385

 

15.1　引言 / 385

15.2　公民自由与批判性道德 / 387

15.3　宗教、自由与法律 / 391

15.4　法律、正义与人权的实证化 / 396

15.5　法律及其隐含的正义主张 / 401

15.6　对“实证主义”与“自然法”的一些评论 / 406

 

第16章  法律与价值：反思与方法 / 410

 

16.1　引言 / 410

16.2　定义、惯习主义与“语义学之刺” / 411

16.3　分析性说明与法律多元主义 / 417

16.4　法律知识与制度性事实 / 423

16.5　法律、国家与公民社会——“核心意义”与“建构性解释” / 428

16.6　“小心台阶间的缝隙”！——再次提醒 / 436

16.7　轻率的折中主义？/ 442

16.8　最后的结论 / 444

16.9　尾声 / 446

 

参考文献 / 448

 

作者简介

尼尔·麦考密克（Neil MacCormick,1941-2009），英国爱丁堡大学公法、自然法与国家法学钦定讲席教授，是二十世纪最重要的法学家之一。1963年在格拉斯哥大学获哲学和文学荣誉硕士学位，1965年在牛津大学获法学文学士学位，曾在1967年至1972年执教于牛津大学贝利奥尔学院。

 

译者简介

陈锐，安徽安庆人，南开大学哲学博士，重庆大学法学院教授，博士生导师。主要研究方向为英美法律史、中国传统律学。

王琳，重庆大学法学院讲师，中国政法大学理论法学博士，主要研究方向为法治理论与法律方法。

 

本书最新中文译本即将由法律出版社天下品牌推出