赵晓力：美国宪政的悖论 | 中法评 · 五周年
宪政
宪法
法律制度史
法律史
研究
美国
在1776年独立之前，不存在“美国宪政”。北美殖民地与其母国之间的宪政争议，一直是在英国宪政的框架下进行的。1776年《独立宣言》诉诸自然权利论，宣布了与母国的决裂，标志着美国宪政史的开端。但自然权利论的引入并没有割断美国本土的历史羁绊，南方的种族奴隶制问题变成贯穿美国宪政史始终的难题。
1860年代美国内战及战后修正案，1954年“布朗v.教育委员会”案开启的民权运动，都是在“人人生而平等”的宪政理想与种族奴隶制、种族隔离制的现实之间，寻求宪政解决方案的尝试。
目次
一、美国独立之前的宪政争议
二、《独立宣言》与自然权利论的确立
三、1787年宪法的悖论
本文原题为《历史与自然：美国宪政的悖论》，首发于《中国法律评论》2014年第2期思想栏目（第118—132页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请参阅原文。
对美国宪政的流行理解集中在最高法院的司法审查活动上。但是，从历史的角度看，最高法院和司法审查成为美国宪政的中心是相当晚近的现象。法制史的考察表明，一般被认为标志着最高法院司法审查制度建立的“马伯里诉麦迪逊”案，在1803年到1887年之间，从来没有被最高法院当作确立司法审查的先例而引用。
要历史地理解美国宪政，我们必须回到它的开端，追问美国宪政是如何产生的。
1763年，随着“七年战争”的结束，英、法、西班牙在北美长达百年的殖民竞争终于告一段落，“法国退出了竞争，西班牙割让了佛罗里达，英国成了无可争议的霸主”。但“得之东篱、失之桑榆”，仅仅13年后，英国在北美的这一番霸业就随着英属殖民地的独立而付诸东流。
英国在“七年战争”中的胜利带来了两方面的后果。一方面，对殖民地来说，法国和西班牙的势力衰落，印第安人的威胁减轻，“母国的保护不再具有关键性的意义”。另一方面，由于战争造成的财政困难却需要向殖民地收税来分担。这又加强了殖民地和英国之间离心离德的倾向。
从1764年《糖税法》开始，英国议会陆续颁布了《印花税法》（1765年）、《汤森税法》（1767年）、《茶税法》（1773年）等一系列税收法令，试图向殖民地征税。这些措施无一例外都失败了，《茶税法》更是激起了“波士顿倾茶事件”，英国议会下重手弹压，于1774年颁布《波士顿港口条例》《马萨诸塞政府条例》《司法管理条例》《驻军条例》等高压法令，终于莱克星顿和康科德的枪声响起，殖民地反抗母国的独立战争爆发。
在最终的武力对抗发生之前，殖民地和母国也曾经尝试在大英帝国的既有宪政框架下解决问题，这突出表现在围绕英国议会的法案而发生的宪政辩论中。
英国13个北美殖民地的内部税向来很轻，只占殖民地人均收入的1.5%，远低于英国国内5%~7.5%的水平。但因为英国议会中并没有殖民地人的代表，殖民地人首先诉诸英国从中世纪就遗留下来的“无代表不纳税”的宪制原理，对英国议会的税收法令提出挑战。托马斯·哈奇森说：“殖民地人士要求有制定法律的权力，有未经其代表同意不得纳税的权利。”
对于“无代表不纳税”这一原理本身，英国方面并无异议，但认为应当按照“实质代表”（virtual representation）理论来理解。英国下院议员索姆·詹宁斯在一本广泛流传于英格兰的小册子中指出，英国本土就有许多地方，如曼彻斯特，在英国议会中没有席位，也一样被征税；波士顿和英国的这些地方一样其实是被“实质性地”代表着。
对此，马里兰的丹尼尔•杜拉尼在《论为增加岁入由国会立法向英国殖民地征税是否正当》中进行了反驳。他认为，“实质代表”理论的前提是代表者和被代表者在利益上具有一致性。在大不列颠，“无选举权者、有选举权者和代表者们（的利益）个别地来说乃是一致的，更不用说他们有着邻居和亲友之间的往来联系。没有选举权的人们能够信心十足地反抗压迫，那是因为对他们的压迫同样会落到有选举权者和代表们的身上……在这种体制下，我们可以合理地假设有一种双重的或实质性的代表制。”但是，“在有选举权的英国人和殖民地居民之间并不存在那种紧密而不可分割的联系，而要向两者同样地征税，这样的联系必不可少。相反，在美洲的征税不会直接影响到任何一个有选举权的英国人……甚至于权端的压迫性和破坏性的法令，在英国也可能大受欢迎，因为人们会期待着它在使殖民地遭受损失的时候，却能给大不列颠的居民们带来安逸的享受”。
关于“实质代表”理论的这种争论实际上已经表明，因为大西洋两岸人民的利益是如此不同，甚至相反，即使殖民地向英国议会选派代表，也无济于事。1766年3月13日，《宾夕法尼亚日报》刊登了一份读者来信，指出，即使殖民地的“绅士”能够参加英国议会，也不会对殖民地带来什么好处，因为殖民地议员总归会是少数，不可能支配议会的决策，而且殖民地没有贵族，只能参加下院，无法对上院施加影响。由于隔着重洋，久而久之，殖民地的代表还有可能受到腐败的诱惑，“甚至和英国议员联手制定压迫殖民地的政策，现在殖民地所享有的立法权也会随之终结，最终英国议会就会支配一切，而殖民地居民连抗议的理由也没有了”。
这表明，殖民地和母国之间利益的冲突和对立，已经使殖民地不可能接受在英国议会代表制的框架下解决问题了。
殖民地人否认英国议会能够制定法律约束他们，能够代表他们的只有殖民地自己的立法机关，那么，殖民地立法机关和母国立法机关之间究竟是一种什么样的关系？是上下级？还是权限有别？比如英国国会只能制定外部税（如关税）法令管理贸易，而增加岁入的内部税法令只能由殖民地立法机关制定。
1768年，富兰克林在考察了其他人在这个问题上的种种说法之后得出了这样的结论：“关于这个问题我阅读得越多，思考得越多，我就越坚定地意识到，不可能采取任何折衷的立场……两个极端之间二者必取其一：要么国会有权为我们制定一切法律，要么它根本就无权为我们制定任何法律。……殖民地就是许多个单独的国家，只是臣服于同一个国王而已，正如英格兰和苏格兰统一之前的情形一样。”
显然，富兰克林要的不是一个在横跨大西洋的议会代表制框架中，殖民地和曼彻斯特那样的“地区”在一个国家内平等的权利，而是和英格兰或者苏格兰（而且是1707年统一之前的英格兰或者苏格兰）那样的“国家”在一个帝国内平等的权利。英国议会只能为大不列颠立法，不能为殖民地立法，殖民地不臣服于英国议会，只臣服于英国国王——帝国的首脑。
1770年，富兰克林进一步明确地表述了这一认识：“殖民地原来乃是不同的国家，而且将来也是如此，这是我在透彻地研究了他们最初所获的特许状，以及英王和英国直至复辟时期为止对他们的全部所作所为后得到的清楚的结论。自复辟以来，国会僭取了此前它所没有的为他们制定法律的权力。有一段时间，我们屈从于那一僭取的权力，部分是由于我们的无知和疏忽，部分是由于我们的软弱和无力抗争。我希望，当我们的权利在这里（英国）得到更好的理解时，我们将以慎重而合宜的举措，从英国的公正中重新获得这些权利。与此同时，我希望诸如国会的至上权威、我们的议会次于国会此类的说法……不再出现在我们的公共读物上。对这些说法我可不敢恭维，它们只会使国王治下的某一部分疆土上的臣民声称对于另一部分疆土上的臣民具有统治权，而就其实而言，他们并无此等权利，他们所声称的只是以僭权为基础的。这些国家有着平等的权利和自由，而且它们之间的联系在一起的方式正如统一之前的英格兰和苏格兰一样，仅只在于它们有着同一个统治者即国王。”
1774年，杰斐逊在《英属美利坚权利概览》中，把殖民地只服从英国国王，而不服从英国议会这一点建立在所谓“移居权”的理论基础上。他说，必须要使英国国王知道，“我们的祖先，在他们移民来美之前，是欧洲英国领土上的自由居民，并且享有自然赋予一切人的离开自己的国家（他之生活在这个国家不是出于自己的选择，而是由于偶然的机会）和寻求新的住处并且在那里建立新社会（其法律和规章在他们看来最能促进公众幸福）的权利”。
杰斐逊还认为，殖民地人祖先所享有的这项“移居权”，最先来自从北欧移居不列颠的撒克逊人那里。“他们的撒克逊祖先在这个普遍的法则下以同样的方式离开了他们的北欧故乡的原野森林，占有了人烟稀少的大不列颠岛，并且在那里建立了长期以来就是那个国家的光荣和保障的法律体系。而且他们所离开的那个母国也没有向他们提出恢复对他们的统治的要求；而假如提出这样一个要求，相信陛下在大不列颠的臣民，由于坚信自己的权利来自祖先，也不会使他们国家的主权在这样虚幻的要求面前低头。而且我们认为没有发生任何情况足以使英国移出与撒克逊移出有什么重要区别。”
杰斐逊和富兰克林一样，提出大西洋两岸共同拥戴英国国王，建立大西洋帝国宪政来处理两岸之间的关系。“移民们认为自己应该采用他们过去在母国生活于其下的那套法律体系，而且继续与它联合；拥戴一个共同君主，这位君主因而也就成为连接这样新近增大的帝国的不同部分的中央环节。”
杰斐逊这样一种将英属美利坚权利一直追溯到撒克逊时代的做法，无疑是非常辉格党式的，但却和英国本土辉格党人主张凿枘不入。原因无他，经过光荣革命后一个多世纪的宪政变迁，英国本土的辉格党人已经不能接受一个高居于议会之上的国王了，国王只能在议会之内，而不能在议会之上。
1774年4月19日，埃德蒙·伯克这位辉格党人在英国议会下院发表著名的《论课税于美洲的演讲》，提出可以按照大西洋帝国的宪制来解决问题。帝国之下，各省级立法机构平等。但是，代表帝国的仍然是大不列颠议会，而不是富兰克林和杰斐逊所设想的国王。
他说：“我认为，大不列颠的帝国之权利，与殖民地人在此权利下应享有的特权，是天下最相浃洽的两件事。大不列颠议会是以两种身份，位居于辽阔的帝国之首的。作为本岛的地方立法机构，它仅仅借助于行政权力这一工具，而直接为国内的事务制定政策。它的另一种身份，窃以为高贵于上者，我称之为帝国的身份；在这一身份下，她宛如天上的主神那样，监督着所有次一级的立法机构，指导它们，控制它们，却不吞灭它们。所有省级的立法机构，由于地位是同等的，相互间并无高低之分，故都应该从属于它；否则相互之间，既无法保持和平，无法指望以公平相待，也无法有效地提供援助。她必须有至高的统治权，去制服玩忽为心者，约束性格暴烈者，扶持贫弱者。”
大西洋两岸的辉格党人都指望英国宪政模式解决问题，但是，富兰克林、杰斐逊所设想的那个英国宪政只存在于光荣革命之前。对于英国人来说，“给定1775年的大不列颠宪政和光荣革命的遗产，不仅仅是要在议会至上和美洲立法权自主之间做出选择，还要在议会至上和国王的特权之间做出选择。如果通过给殖民议会以立法的至上权以及限制英国议会的帝国立法权来分割主权，一个潜在的权力范围就创造出来了，国王就会去填补它”。
而这或许意味着对光荣革命的复辟。
那时的英国国王乔治三世，比19世纪的维多利亚女王或者20世纪的乔治五世、伊丽莎白女王拥有更大的权力。1770年出任英国首相的诺斯勋爵，就是乔治三世的亲信。如果采纳殖民地人的主张，使国王成为联系帝国各部分的枢纽，随着国王在帝国事务上的地位加强，他在大不列颠内部事务上的影响力也会不可避免地增强，光荣革命后的所建立“王在议会”的宪政成果就可能丧失。“只有到19世纪《改革法案》以后，王室的特权终于衰落，英国人所谓的责任政府建立起来，由政党来选择国家领导人，国王退出政治舞台，帝国内各自治单位效忠于女王在宪政上才变得可能了。”
而在18世纪，英国人在维系大西洋帝国还是坚守光荣革命的遗产之前只能做出非此即彼选择，他们选择了后者。“帝国被放弃了，制度的稳定被保住了。……罗马人让自己的帝国吞没了自己，而大不列颠人绝没有犯下这个错误。”
随着在英国宪制的框架内解决争端的可能性逐渐丧失，革命或者独立逐渐变得不可避免。对于殖民地人来说，“他们本来想来一场复辟，挽救古典自由，却演变为一场革命。他们关于英国宪法、英国人的权利、殖民政府形式的思想和理论，则随着《独立宣言》而告终”。革命区别于叛乱、造反之处，就在于革命意味着新的政治原则的确立。在美利坚，1776年杰斐逊起草、大陆会议通过的《独立宣言》集中阐述了这一新的政治原则。
按照卡尔·贝克尔的说法，《独立宣言》有两个历史前提：一个是自然权利的哲学，另一个是关于大英帝国的理论。前者体现在以“我们认为这些真理是自明的……”开头的那一段著名的话中，后者则体现在对“当今大不列颠国王”的19条指控中。
麦基尔韦恩则认为，《独立宣言》的真正政治原则是前者而非后者，“《独立宣言》和以前的文件根本不同。它发出的不满针对的是国王而非议会，这还是第一次。它说话的对象是整个世界而非大不列颠，抗议的理由自然就是这个世界能理解的（这个世界对英国宪制所知甚少，更不要说上心了）。《独立宣言》的基础是自然法而不是英帝国的宪制”。
从《独立宣言》本身的结构看，对后世影响最大的前者不过是这份文件的序言部分，文件的主体部分，占更大篇幅的是对乔治三世的指控，也许在当时意义更大，却被后世遗忘了。说《独立宣言》的基础是自然权利理论并不错，但是，这种理论对殖民地究竟带来了什么样的后果，却需要到文件的主体部分去寻找。
我们仔细分析一下《独立宣言》的主体部分，也就是对乔治三世的19条指控：
（1）他拒绝批准那些对公众福利最为完善而必需的法律。
（2）他禁止他的总督们批准那些紧急而迫切需要的法律，除非这些法律在征得他的同意以前暂不生效，而在此期间，他又对之完全漠视。
（3）他拒绝通过其他把大片地区向人民开放的法律，除非这些人民放弃在立法机构中的代表权，这项权利对人民而言其意义无可估量，唯有对于暴君而言才是可怕的。
（4）他把各立法机构召集到人们很少光顾、极不舒适而又远离公文保存地的地方开会，唯一的目的就是使他们疲惫不堪而只能任他摆布。
（5）他屡次解散代表机构，只因为他们坚定地反对他侵犯人民的权利。
（6）他在这样解散代表机构之后，又长时间地不让人民另行选举；而立法权是不容破坏的，它重新回到人民手中归人民所用；而与此同时，各州却一直面临着外来的侵略和内部颠覆的危险。
（7）他力图阻止各州人口的增加；为此他对有关外国人归化的法案设置障碍；他还拒绝批准其他鼓励外国人移民的法案，并且提高了新的分配土地的条件。
（8）他拒绝批准设置司法机构的法律，借此阻止司法行政。
（9）他使法官的任期及其薪金的数额和支取都取决于他个人的意志。
（10）他新设置了大量的官职，派遣大批官员来滋扰我们的人民，呑噬他们的财富。
（11）他未经我们立法机构的同意，于和平时期在我们中间设立常备军。
（12）他使军队独立并凌驾于民政机构之上。
（13）他伙同别人使我们受制于异于我们的宪法而又未经我们的法律承认的管辖权之下，并批准他们那些假冒的立法行为：
（a）在我们中间驻扎大量的部队；
（b）在这些军队犯了杀人罪时，以欺骗性的审判使之免予我们各州居民理当对其进行的惩罚；
（c）切断我们与世界各地的贸易；
（d）未经我们的同意就向我们强迫征税；
（e）在许多案件中剥夺了我们由陪审团审理的权益；
（f）以无中生有的罪名把我们押解到海外审判；
（g）在一个邻近的地区废除了保障自由的英吉利的法律体系，在那里建立了一个专制的政府并不断地扩大它的疆域，使之在把同样的专制统治强加于我们的殖民地时，能立即成为一个样板和合适的工具；
（h）剥夺了我们的宪章，废除了我们最珍爱的法律，从根本上改变了我们的政府形式；
（i）把我们的立法机关悬置起来，声称他们的立法机关无论在何种情况下都有权力为我们立法。
（14）他宣称我们不受他的保护并对我们发动战争，因而他就放弃了在这里的政府。
（15）他劫掠我们的海船，骚扰我们的沿海地区，焚毁我们的城镇，残害我们人民的生命。
（16）他此刻正在调动大量的外国雇個军来杀害和荼毒我们，并建立暴政，他一开始就显示出来的残忍和背信弃义，即使在人类最野蛮的时代也罕有其匹，更非一个文明国家的元首之所为。
（17）他强迫我们那些在公海上被俘的同胞公民们（fellow-citizens）拿起武器反抗他们自己的国家，去屠杀他们的朋友和同胞，或者被他们的朋友和同胞所杀戮。
（18）他在我们中间煽动内乱，并且鼓动残忍的印第安野蛮人攻击我们的边界居民，而那些野蛮人的战争规则是不分男女老幼和情形，一概予以杀戮。
（19）在这些压迫的每个阶段，我们都曾用最谦卑的语词请愿改变，可是我们三番五次的请愿得到的只是接二连三的伤害。而当一个君主的所作所为都显示出他不过是一个暴君时，就不堪再做一个自由民族的统治者。
这19条指控可以分成四个部分。
其中第1-12条为第一部分，主要是乔治三世滥用国王的执政权（executive power）的事例；第13条为第二部分，指控乔治三世伙同英国议会21为殖民地立法，并批准这些立法的事例，大都是1764年之后，尤其是1774年英国议会颁布高压法例的例子；第三部分包括第14-18条，列举了乔治三世对殖民地犯下的战争罪行；最后一条指责乔治三世对殖民地的请愿（petition）置之不理，同时得出结论：乔治三世是一个暴君，不堪再做一个自由民族的统治者。
这些指控的大部分出现在1776年6月杰斐逊刚刚起草的《弗吉尼亚宪法》草案的序言中。然而，这个序言仍然诉诸“有益于人民权利的那些古代原则”，其指控乔治三世的行文方式，和1689英国光荣革命后《权利法案》指控詹姆斯二世的行文方式如出一辙。而《独立宣言》与这个序言的不同之处，不仅仅在于《独立宣言》增添了一些乔治三世的罪名，更重要的是《独立宣言》将这些指控的理论根据从“古代原则”变成一个完全现代的理论，这就是自然权利的理论：
我们认为这些真理是自明的：人人生而平等，他们从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利，才在人们之间成立了政府。政府的正当权力来自于被统治者的同意。无论何时当某一形式的政府变得是危害这一目的的，人民就有权改变或者废除它，并建立新的政府。新的政府应当建立在这样的原则的基础上，并以这样的方式来组织它的权力机关，使在人民看来那是最能够促进他们的安全和幸福的。
根据这个理论，人的权利不是来自祖先，而是来自上帝；殖民地从此不再从母国的历史中寻找自己权利的根据；其权利的内容也不用再受母国历史变迁的影响。在历史面前，殖民地永远是母国的后裔，但在上帝面前，美洲人和英国人却成为两个平起平坐的民族。值得注意的是，这里的“人人生而平等”（That all men are created equal）更多指的是世界各个民族（people）包括英、美两个民族之间的平等，重点还不在于后来理解的个体与个体之间的平等。《独立宣言》一开头讨论的是就是民族与民族之间的关系，而不是个人与个人之间的关系；《独立宣言》本来就是一个民族独立宣言，而不是个体独立宣言：
在人事的进程中，当一个民族（people）必须解除她与另一个民族的政治联系，而在世界列国中获得自然法和自然的上帝所赋予他们的独立而平等（saparate and equal）的地位时，就有一种对人类意见的真诚尊重，要求他们把自己不得已而独立的原因宣告出来。
这句话隐含着历史和自然的对立。按照自然法，自然的上帝赋予各个民族以独立和平等的地位，在自然状态中所有的民族都是独立和平等的；但在历史（即“人事的进程”）中，不同的民族可能因为某种偶然原因结成某种可以解除的政治联系（political bands），当曾经的政治联系解除，不同的民族依然将回到独立、平等的自然状态中。
《独立宣言》的倒数第二段，简短地回顾了英、美两个民族之间的政治联系是怎样被英国方面单方面破坏的：
我们并没有忘记提醒我们的英国同胞们（brethren）。我们曾时时警告他们，他们的立法机关企图毫无根据地把管辖权延伸到我们身上。我们曾经提醒他们注意我们迁移和定居在这里的情况。我们曾经向他们那天生的正义感和慷慨精神呼吁过，也曾经恳求他们念在同文同种（common kindred）的渊源上，不承认这些必将损害我们的联系和交往的越权行为。他们却对来自正义和同一血缘（consanguinity）的呼声置若罔闻。因此，我们不得不宣布分离，并且把他们看作和别的人一样，与我们开战的是我们的敌人，与我们和平相处的是我们的朋友。
在杰斐逊的原稿中，这一段篇幅更长。对此前殖民地人和英国人在英国宪政框架下的所有宪政争议，比如“实质代表理论”、撒克逊迁居理论、只服从国王不服从议会的理论都有回顾。然而，同文同种、共同血缘以及共同的迁移和定居的历史都没有让英国同胞改变他们的立法机关的越权行为。杰斐逊强调，当历史的渊源不能打动英国人的时候，美利坚民族就和英吉利民族回到上帝创造他们时的自然状态中，和则为友，战则为敌，就像世界上任何两个没有历史渊源的民族一样。
用这种去历史的态度宣布美利坚民族独立于英吉利民族是无往而不利的，但却给《独立宣言》的写作带来了一个新的困难，那就是如何处理殖民地内部白人奴隶主（包括杰斐逊本人在内）与黑人奴隶之间的关系。在杰斐逊提交给大陆会议的《独立宣言》初稿中，陈述乔治三世的战争罪行的最后一条，也是最长的一条，是这样写的：
他向人性本身展开残忍的战争，剥夺了一个从未开罪过他的遥远的民族的最为神圣的生命和自由的权利（rights of life & liberty in the persons of a distant people），捕获和贩运他们到另一个半球为奴，或者使他们在转运过程中遭受悲惨的死亡。这种海盗式的战争，这种异教徒强权的可耻之事，正是大不列颠的基督教国王所发动的战争。他决心开放可以买卖人（MEN）的市场，他滥用否决权阻止任何力图禁止或限制这一令人憎恶的贸易的立法。大概是还不想让这许多的恐怖之事有个结局，他又鼓动这些人（people）拿起武器反抗我们，通过杀害那些他同样强迫过的人民来赎买他们被他剥夺了的自由。他就是这样，以迫使一些人剥夺另一些人生命的罪行（crimes）,来偿还他从前剥夺这些人的自由的罪行（crimes）。
大陆会议最后通过的版本中删除了这一条。杰斐逊1821年写作的《自传》中这样解释其中的原委：“指责奴役非洲居民的条款也为了讨好南卡罗来纳及佐治亚而被删掉，因为他们不希望限制奴隶的进口，而且相反地仍希望把它继续下去。我相信我们的北方同胞对于这些谴责也很敏感，因为尽管他们的人民自己很少拥有奴隶，却运送大量奴隶到别人那里去。”
然而这只是删除的政治理由。杰斐逊没有说明的，是这一删除仍然有一个政治哲学上的理由。在杰斐逊此前不久刚刚起草的《弗吉尼亚所宪法》草案的序言中，对乔治三世的这一条战争罪行是这样表述的：
他煽动我们的黑人（negroes）进行武装叛乱，而他还随时非人道地使用否决权，拒绝批准用法律禁止进口的，正是这些黑人。
这毫无违和感，因为这一宪法序言并没有诉诸自然权利的理论。根据历史权利观，拥有黑人无可指责，但煽动“我们的黑人”进行武装叛乱就是一种战争罪行了。
然而，当《独立宣言》把指控乔治三世的基础从历史权利观变为自然权利观的时候，乔治三世煽动黑人武装叛乱竟也具备了自然权利上的合法性，既然“人人生而平等，他们从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利”，那么黑人也是人，当然也完全有自然权利反抗奴役，争取自由和平等。在自然权利论的观照下，说乔治三世以解放奴隶为诱饵鼓动黑人拿起武器反抗其主人，产生了一种奇特的修辞效果：好像乔治三世扮演了一个解放者的角色，与黑人站在一起，为了自由和殖民地的白人奴隶主而战。战争仍然发生在乔治三世和美洲人之前，但乔治三世的战争这时候却具备了自然权利上的正当性，黑人奴隶不再是他利用的战争工具，黑人拿起武器不仅仅是为了乔治三世而战，也是在为自己而战，正像殖民地人也是在为自己而战一样。指控乔治三世的檄文同时变成对美洲白人的自我指控，如果说乔治三世对殖民地人犯下了自然权利上的战争罪行（剥夺生命），美洲白人也对黑人奴隶犯下了自然权利上的战争罪行（剥夺自由）。
不难想象，这一理论上的困难对杰斐逊造成了很大的困扰。对比《弗吉尼亚宪法》草案序言和《独立宣言》对乔治三世罪行的措辞，杰斐逊对这一条的改写幅度是最大的。
首先，在《独立宣言》中，他承认黑人也是一个民族（people），也拥有“神圣的生命和自由的权利”。《弗吉尼亚宪法》草案序言中对黑人的习惯蔑称“negroes”不见了，代之以《独立宣言》中统一的对人类的称呼：“民族”（people）和“人”（MEN），为了强调“人”不能作为货物买卖还特意大写。
其次，在《弗吉尼亚宪法》草案的文本中，鼓动黑人拿起武器这项战争罪行排在乔治三世煽动“我们的同胞臣民”（fellowsubject，指殖民地忠于母国的托利党人）造反之后，利用印第安人和外国雇佣军攻打“我们”之前，乔治三世的所有战争罪行都是在“他”和“我们”之间的战争中犯下的，黑人也好，托利党人也好，印第安人也好，外国雇佣军也好，都不过是乔治三世的战争工具；而在《独立宣言》中，黑人民族也成为战争的一方。杰斐逊将跨越大西洋的贩奴首先描述为一场乔治三世与黑人民族之间的“战争”，并且是乔治三世所犯战争罪行中最为严重的一种，是对“人性本身发起的残酷的战争”；而且这场战争也不符合基督教的精神，是一种异教徒的、海盗式的战争。
再次，乔治三世曾经滥用国王的否决权，阻止殖民地立法机关禁止或者限制奴隶贸易的立法。
最后，才是乔治三世鼓动黑人民族“拿起武器对抗我们”。
总之，《弗吉尼亚宪法》草案序言中的中心是乔治三世与殖民地人之间的战争，在《独立宣言》草稿的这一条中，乔治三世与黑人民族的战争成为重点。乔治三世通过贩奴战争剥夺了黑人的自由，这一罪行本来需要乔治三世来偿还，但乔治三世却一方面阻止殖民地人立法禁止或限制奴隶贸易（也就是禁止或阻止黑人获得自由），另一方面却鼓动黑人以剥夺殖民地人的生命权为代价获取自由。这就等于说，在乔治三世和黑人的战争中，殖民地人做了替罪羊，成了乔治三世的牺牲品。黑人本来可以通过合法的方式获得自由，现在却被迫通过夺取白人生命权的方式来获取自由。这一切都是乔治三世造成的。
但是，如果用自然权利理论来分析，在乔治三世一殖民地人一黑人这个三角关系中，其实存在三重战争。在自然状态中，黑人也是人，也是一个和其他民族平等的民族，也拥有不可转让的生命、自由和追求幸福的权利，如果在人事的进程中，黑人不幸沦为白人的奴隶，那么黑人奴隶和白人奴隶主之间也应该存在一场争取平等自由权利的战争，这场战争既不能够被黑人民族与乔治三世之间的战争所代替，也不能够被殖民地人与乔治三世之间的战争所代替。一旦使用自然权利的逻辑来重新看待英国人一殖民地人一黑人之间的关系，黑人民族也完全可以对白人民族发出以下的宣示，就像美利坚民族对英吉利民族所做的那样：
在人事的进程中，当一个民族必须解除她与另一个民族的政治联系，而在世界列国中获得自然法和自然的上帝所赋予他们的独立而平等的地位时，就有一种对人类意见的真诚尊重，要求他们把自己不得已而独立的原因宣告出来。
这种前景超出了大部分大陆会议成员所能接受的范围。在大陆会议最终通过的版本中，乔治三世与黑人之间的战争从他的战争罪行中被删除了。为了防止自己的同一项战争罪行被指控，包括杰斐逊在内的白人奴隶主们放弃了对乔治三世这项战争罪行的指控。这种罪行，从自然权利的角度看去，的确如杰斐逊的原稿所写的那样，是向人性本身发起的残忍的战争。
同时被删除的，还包括杰斐逊原稿中倒数第三条战争罪行：
他以没收财产为诱饵，煽动我们的公民同胞（fellow citizens）叛乱。
同样的道理，如果以自然权利的观点看待政府和人民的关系，如同《独立宣言》的序言所论断的那样：
政府的正当权力来自于被统治者的同意。无论何时当某一形式的政府变得是危害这一目的的，人民就有权改变或者废除它，并建立新的政府。
不但英国政府的正当权力应当来自被统治者的同意，殖民地政府的正当权力也应当来自被统治者的同意，那些居住在殖民地的托利党人，他们所同意的政府是母国政府，而不是殖民地政府。他们反对殖民地政府、支持母国政府的行为，就不能被当作叛乱。从自然权利的观点看去，殖民地人和英国政府之间的政治联系可以随人事的进程而解除，托利党人和殖民地政府之间的政治联系也可以随人事的进程而解除。在殖民地人决心解除与英国政府之间的政治联系的同时，他们也面临托利党人解除与他们的政府的政治联系的问题。在非历史的自然权利观的观照之下，所有历史地形成的政治联系都变得岌岌可危了。
在大陆会议删除这两条战争罪行后，只有乔治三世那些违反国际法的行为才构成他真正的战争罪行：比如调动外国雇佣军、利用印第安人，以及强迫在公海上被俘的“公民同胞拿起武器反抗他们自己的国家”。这三种战争罪行的共同特点是它们违反了“文明交战的国际法”，是残忍而野蛮的：
他此刻正在调动大量的外国雇個军来杀害和荼毒我们，并建立暴政，他一开始就显示出来的残忍和背信弃义，即使在人类最野蛮的时代也罕有其匹，更非一个文明国家的元首之所为。
他强迫我们那些在公海上被俘的同胞公民们（fellow-citizens）拿起武器反抗他们自己的国家，去屠杀他们的朋友和同胞，或者被他们的朋友和同胞所杀戮。
他在我们中间煽动内乱，并且鼓动残忍的印第安野蛮人攻击我们的边界居民，而那些野蛮人的战争规则是不分男女老幼和情形，一概予以杀戮。
其中最野蛮的是印第安人的战争规则，这代替乔治三世对黑人的战争，成为他最大的战争罪行。次一等野蛮的是强迫公海上被俘的公民反抗其国家，再次一等的是利用外国雇佣军打仗。杰斐逊初稿中煽动黑人和公民同胞的内容不见了，只留下一句含混的表述“他在我们中间煽动内乱”，而叛乱的主体是谁却消失了。
综上所述，引入了自然权利论作为新的美利坚宪政的基础，比起历史权利论，对于殖民地摆脱英国历史的羁绊自然是非常有效的，但却由此带来了新的问题，那就是如何处理与殖民地内部的各个民族和群体的关系。
首先是亲英分子或者托利党人。据估计，他们占白人人口的20%，大约50万之众。英国战败之后，有35000人到40000人流亡到新斯科舍（Nova Scotia），1784年，这些人请求英国政府分割这块“新苏格兰”（Nova Scotia字面意思为“新苏格兰”），建立了一个新的殖民地，取名新布伦兹维克，日后成为加拿大的一部分，依旧处于大英帝国的统治之下。
最麻烦的却是黑人。杰斐逊虽然在《独立宣言》中放弃了移居权理论，但终其一生，却念念不忘用“移居”或殖民的方法解决黑人问题。
他在1787年出版的《弗吉尼亚记事》中提出了这样一个方案：
“奴隶在生下来之后继续和父母共同生活到一定年龄，过这个年龄之后，由公家出钱扶养，按照他们的天资教以耕种、技术或科学，妇女到18岁，男人到21岁就要被移民到就当时的条件而论最合适的地方去，在遣送他们时授以武器、家务用及手工艺用的工具、饲料、几对有用的家畜等。宣布他们是自由而独立的人民（a free and independent people），与他们建立同盟关系并且向他们提供保护，一直到他们强大时为止。.....可能有人问：为什么不把黑人留在国内使他们加入白人社会，从而把用在移入白人以填补他们留下来的空间的费用省下来？白人抱有的根深蒂固的种族偏见；黑人对于他们所蒙受的伤害的数不清的回忆；新的挑衅；大自然所造成的真正的差别；以及许多其他情况，将把我们分成为党派，并且引起动乱，而这种动乱大概只能以不是这个种族就是那个种族的灭绝而结束。”
近半个世纪之后，杰斐逊已近暮年，仍然没有放弃将黑人移居的设想，而此时美国的黑人奴隶已经达到150万之众。1824年2月4日，他在致贾瑞德•斯帕克斯的信中，提出两个合适的殖民目标，一个是非洲沿海的塞拉利昂或麦素拉多殖民地，另一个是美洲加勒比海地区已经独立的黑人共和国圣多明各（即海地）。“在杰斐逊的心目中，殖民的道德必要性，有朝一日它必定会实现的必然性与他有关美国独立本身含义的理念无法摆脱地联系在了一起。黑人民族的最终独立将复制和完成美国的独立。两个民族都是英国专制主义的产物。”
然而，杰斐逊的设想直到今天也没有变成现实。美国在制宪过程试图通过某种代表制上的妥协以容纳黑人问题。
曼斯菲尔德指出，现代代表制和传统中世纪代表制的区别，在于现代代表制“假定人民是一个整体，必须通过政府来代表他们；中世纪的争论则假定人民是一个部分，必须有人在政府面前代表他们。”在英国，现代代表制和传统代表制的断裂发生在1688年英国革命中。在美国，1777年《邦联条款》规定各邦无论大小，在联盟国会中都只有一个表决权。这在原理上仍然属于传统代表制。《邦联条例》假定北美存在13个人民，需要由13个邦的政府在邦联中代表他们。假定存在一个整体的美国人民、需要通过一个政府来代表他们的宪政变革发生在1787年费城制宪会议上。
在费城制宪会议上，代表制问题上的这种“古今之争”体现在《弗吉尼亚方案》和《新泽西方案》这两项制宪方案的争执上。《弗吉尼亚方案》是弗吉尼亚代表团在麦迪逊的思想基础上提出的，其要点是改变原来邦联国会由各邦派代表组成的现状，而改为由人民选举产生全国议会。其中全国议会第一院由各邦人民直接选举产生，第二院由各邦议会提名、由第一院选举。
原《邦联条款》中的全国政府采取一院制，由各邦派代表组成，每邦代表不得少于2人，也不得多于7人，但无论多少，在决定邦联事务时，每邦都只有一个表决权。邦联国会每年开会时间不少于6个月，在休会期间，由其指定的“邦际委员会”履行职责，邦际委员会由每邦一个代表组成，每邦也是一个表决权。
如果按照《弗吉尼亚方案》，由于大邦人口多，财富多，无论代表的产生是基于人口还是财富，弗吉尼亚、宾夕法尼亚、马萨诸塞等大邦的代表数目都会大大超过其他小邦，原来邦联国会中大小邦一律平等的现状就会被改变。
为避免小邦的力量被削弱，新泽西代表佩特森针锋相对地提出代表小邦立场的《新泽西方案》，其主旨是对《邦联条款》只做有限的修订，而不能改变各邦平等代表权的现状。
来自宾夕法尼亚的代表威尔逊总结了《弗吉尼亚方案》和《新泽西方案》的14点不同之处。他认为，其中最重要的区别，在于“前者以人民为全国议会的基础，后者以各邦议会为全国议会的支柱”，“前者主张按人口分配席位，后者主张各邦表决权平等”。实际上，以人民为全国议会的基础，是现代代表制，其基础是人人平等的理念；以各邦议会为全国议会的基础，仍然是中世纪代表制，即保留各邦人民之间的传统界限，而由各邦政府在总体政府中代表他们。
两个方案的支持者相持不下，直到1787年6月29日，来自康涅狄格邦的代表约翰逊，提出了后来达成妥协的方案基础，约翰逊说：“先生们立论的立场不同，这场争议将永无休止。一方认为，各邦是构成政治社会的人民的选区；另一方认为，各邦是多个政治社会。事实是，各邦确实以政治社会的形式存在，看看邦的政治能量，总体政府是要为各邦而组成，同时又要为组成邦的个人组成……总的说来，在某些方面，应该从邦的政治能量来看待它们，在另外一些方面，邦应该被视为个人组成的选区……与其让这两个方面相互对垒，不如把他们结合起来；一个院代表人民，另一个院代表各邦。”
这就是美国宪法中两院制的来源，其中众议院代表人民，由各州人民直接选举产生，任期两年；参议院代表各州，由各州议会选举产生，每州无论大小都是两名，任期6年。这种两院制的设计意味着现代代表制和传统代表制在美国宪法中的妥协和并存。
然而，接下来在确定第一院的名额分配的问题时候，大邦和小邦的的矛盾，变成了北方和南方的矛盾。新泽西等自由邦的代表极力主张，奴隶不能计算在各邦人口之内。新泽西的代表佩特森质问道：“弗吉尼亚的人是否拥有多少奴隶，就拥有相应比例的投票权？如果黑人在他们所属的邦里，没有议员代表他们，为什么在总体政府中，又有议员代表他们？”他认为，“黑人只能当做固定资产计算。黑人没有自由，没有个人的公民权利，没有获得固定资产的特权，相反，他们本身就是固定资产，与其他固定资产一样”。
北方的黑人奴隶很少，南方的黑人奴隶很多，将黑人计算入人口基数，对北方的意义不大，但却会大大增加南部各邦的代表数。佩特森7月10日的笔记中留下了他当时使用的人口数据，其中，1783年新泽西的人口是139000人，包括10000黑人，而1774年弗吉尼亚的人口是650000人，包括300000黑人。如果除去黑人，只算白人人口，那么弗吉尼亚在第一院的代表数就只是新泽西的2.7倍不到，如果把黑人计算在内，弗吉尼亚的代表数将是新泽西的近4.7倍。
佩特森进一步提出了一个代表制的理论问题：“代表制的真正原则是什么？代表制基于方便原则，由人民选出一批人来开会议事，免去全体出席的不便。如果人民真的全体出席，奴隶有权投票吗？没有。可是，为什么又有人作为议员代表他们呢？”他还提出，把黑人计入人口，实际上是间接鼓励奴隶贸易。
制宪会议最后达成的妥协既没有采取奴隶邦的观点，也没有采用自由邦的观点，最终通过的宪法文本是两者的折衷：“众议员名额和直接税税额，在本联邦可包括的各州中，按照各自人口比例进行分配。各州人口数，按自由人总数加上所有其他人口的五分之三予以确定。”所谓“其他人口”其实就是奴隶，但避免使用“奴隶”的字眼，奴隶人口数最终打了个六折算进去了。这就是“五分之三条款”。
其中的关节点是7月12日，宾夕法尼亚的莫里斯提出，直接税应该与各邦的席位成比例分配。这样一来，奴隶邦如果要把奴隶人口按五分之三计算以增加自己的议席，那么，在议席增加的同时，它所负担的直接税也增加了，这一点平息了北方的反对，得到制宪会议的一直赞同，成为南北方在第一院席位分配问题上妥协的基础。
第一院的席位分配达成妥协后，关于第二院的讨论也变得进展迅速。7月16日，第二院席位平等的议案通过，后世所称的“大妥协”达成。众议院和参议院席位分配方案达成妥协后，建立在这些问题上的总统选举问题和法官提名选任问题，也变得好解决了。但所有这些妥协的基础都是“五分之三条款”。
关于“五分之三条款”的法理，麦迪逊后来在《联邦论》第54篇中借“南方兄弟”的口气做了如下解释：
“代表制与人的关系较为直接，赋税与财产的关系较为直接。我们也把这项区别应用到我们的奴隶上。但是我们否认只把奴隶当成财产，在任何方面都不把他当作人的看法。事实的真相是他们兼有两种性质。我们的法律，在某些方面，把他们当作人看，在其他方面把他们当作财产看。他们被强迫为主人劳动，不是为自己劳动；他们可以被一个主人卖与另一个主人；他们经常受他人喜怒无常的意志的驱使，自由受到限制，并可能受体罚——从这些角度看，奴隶似乎堕入非人的等级，变成无理性的动物，归入法律上所称为财产一类的东西。但在另一方面，法律对他们的生命和身体加以保护，使他不受他人的暴力侵犯；即使是占有他们的劳动和自由的主人，也不得如此对待他们。同时他们若用暴力侵犯别人，也会受到法律的惩罚一一显然法律也把奴隶当作社会的成员看待，并不认为他是无理性的动物。法律不只把他看作是一件财产，也把他当作一个道德行为者看。”总之“联邦宪法从人与财产的混合性质来看奴隶。”
在独立之前与母国的宪政争议中，代表制最早是与赋税问题也就是财产问题结合在一起的，所谓“无代表不纳税”，不纳税的黑人奴隶与代表问题无关。随着1774年以后英国一系列高压法令的通过，征税于美洲的问题扩大为为美洲立法的问题。终于殖民地人在《独立宣言》中喊出了“政府的正当权力来自于被统治者的同意”这一强音，这意味着不但是征税问题、立法问题，而是任何统治行为从此都应取得被统治者的同意，然后才可能是正当的。用这个标准衡量，奴隶制尤其是种族奴隶制可谓世界上最不正当的制度之一。
与英国的殖民统治不一样，奴隶制是美利坚自身历史的重负；英国的保护，随着“七年战争”的结束而变得可有可无，但奴隶制早已嵌入南方的经济、生活方式、民情甚至人心，拥有奴隶成为奴隶主的历史权利。殖民地可以切断与大英帝国历史的联系，但弗吉尼亚乃至整个美利坚却无法切断与自身历史的联系。1787年宪法并没有完全按照自然权利的理论去书写，而是建立在一系列对以往历史的妥协上。大邦和小邦的妥协中嵌套着奴隶邦与自由邦的妥协。为了达成这些妥协，宪法对奴隶问题作了模糊处理，既没有把奴隶视为完全的人，也没有把奴隶视为完全的财产。
除了“五分之三条款”之中“其他人口”这种表述外，宪法还采取了“此种人”（进口奴隶条款）、“根据一邦法律须在该邦服劳役或劳动的人”（逃奴条款）这样的含混表述。
然而，自然权利论毕竟改变了代表制的原理，使代表制的重心从“财产”转向“人”。在费城制宪会议上，恰恰是南方奴隶邦强烈要求奴隶被计入人口，因为不这样做，南方的代表权便会受到削弱。最终，南方的奴隶人口按照“五分之三”的比例算了进来，这一妥协成为1787年制宪能够完成的根本所在。倘若南北方的在众议院代表名额问题上的妥协不能达成，大小邦在参议院的平等代表权问题上的妥协也不可能达成，随之总统选举问题和全国法院法官的提名任命问题上的妥协也不可能达成。
可以说，正是通过把南方的奴隶制通过“五分之三条款”砌进宪法，整部美国宪法才得以制定出来。与此同时，也正是因为这一妥协，又为这部宪法埋下了毁灭的种子。
1857年，美国最高法院在斯考特案—案中，判决黑人奴隶为财产，而不是宪法上的“人”，标志着美国宪政中这一苦心维系了数十年的的妥协走到了尽头。对此案写下法庭意见的坦尼法官没有意识到，将黑人奴隶视为财产，对个别的白人奴隶主是有利的，但却削弱了南方奴隶州留在联邦内的理由。因为南方在众议院的代表权，正是建立在奴隶不完全是财产的基础上，将奴隶完全视为财产，南方在联邦内的代表制基础便不存在了，联邦众议院、参议院、总统、最高法院，所有这些1787年宪法创造出来的东西也就变得摇摇欲坠了。
与独立前的形势一样，宪政破产之处，战争成为解决问题的唯一方案。1863年，林肯在南北方刚刚厮杀过，留下七千多具尸体的葛底斯堡战场发表《葛底斯堡演说》，其开头说：“八十七年前，我们的国父在这块大陆上创建了一个新国家（nation），这个国家孕育于自由，致力于人人生而平等的信条。”
《葛底斯堡演说》又一次把美国宪政的基础奠基于《独立宣言》的自然权利论。林肯所说的“八十七年前”是指《独立宣言》通过的1776年，不是制定宪法的1787年。
内战后通过的第十三修正案终于废除了奴隶制，第十四修正案废除了五分之三条款，第十五修正案规定：“合众国公民的选举权，不得因种族、肤色或以前是奴隶而被合众国或任何一州加以拒绝或限制。”这些修正案的主旨，是排除奴隶制对政治代表制的影响，力图将政治代表制建立在《独立宣言》“人人生而平等”的基础上。
这里的人人生而平等（All men are created equal），已经是个体的人，《独立宣言》中看待人的另一个维度，也就是“民族”的纬度，在美国宪政中消失了。杰斐逊在《弗吉尼亚记事》中所设想的将黑人培育为“一个独立而自由的民族”的前景从此成为空谷足音。政治代表制下的少数群体，如果仅仅被当作个体来看待，那么除非他们和多数有着同样的利益，或者他们自身能够团结起来，形成政治意志，否则就避免不了那种对于“分散而孤立的少数者的偏见”，因为这种偏见往往会“严重阻碍通常赖以保护少数者的政治过程的运作。”
美国内战后，南方种族奴隶制被废除了，种族隔离制却随之建立。看来，历史形成的偏见并不是那么容易消除。
又过了近一百年，1954年，美国最高法院在布朗诉教育委员会一案宣布废除学校中的种族隔离。当时，1954年黑人儿童在南方白人中小学就读的比率是十万分之一，到了1964年，这一比例仅仅上升到2.3%。直到1964年《民权法》通过，立法和行政分支采取强力措施介入，社会上民权运动兴起，这一比例才大幅度上升。这说明，并不是最高法院一声令下，种族隔离就会在一夜之间消失。
任何国家的宪政建设都不可能一蹴而就，美国宪政也不例外。在美国宪政两百多年的历史上，充满了历史与自然、集权与分权、自由与平等等悖论，这是我们在研读美国宪政史的过程中需要特别注意的。
